习近平指出,法治是国家治理过程中最大限度凝聚社会共识的途径。
推进全面依法治国,就要坚持依宪治国、依宪执政,这是习近平法治思想的重要组成部分。党的十八届三中全会提出全面深化改革的重要主张,指出全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。
重视制度逻辑,发挥组织优势,体现治理效能,可以说是中国推动国家治理现代化的一种重要尝试。例如,在美国,联邦宪法第十四修正案规定的正当程序条款几乎成为公民基本权利的源泉,成为道德性权利的一种表达方式该调查公司在对一百个普通消费者随机抽样调查后出具的《商标识别研究报告》认为:白象商标的认知率很高,而且其中有68%的受访者将白家商标误认为白象商标。按照侵权法的一般性规定,一旦侵权事实成立,就应停止侵权并承担赔偿责任。在描述性的社会科学与规范性的司法裁判事业之间毕竟存在着难以逾越的缝隙,一方面需要承认社会科学在案件事实论证方面具有辅助性作用,另一方面又必须要认识到社会科学应用于司法裁判的限度,应尽可能避免以社会科学的外部性知识和方法直接批判法律,警惕以社会科学的各种后果论据直接替代法律性论据,坚守住依法裁判的底线性立场。
具体来说,在采取隔离的南方学校的黑人学生中开展了一项玩具娃娃测试(Doll test),摆在黑人学童面前的分别是一只黑色玩偶和白色玩偶,当询问他们哪一个玩偶漂亮以及自己更喜欢哪一个时,绝大多数孩童都直言不讳地回答自己喜欢白色玩偶。在这种裁判中,社会科学知识和结论最终成为了诱发结论形成的根据,法律规范的因素被弱化甚至被消解了,由此,依法裁判的立场很容易被突破,实质上最终走向了一种超越法律(overcoming law)的裁判。前者是在法律调整下的普罗大众日常生活和交往之思维。
有权力,就必须有责任。另一方面,权力进入社会乃是严格以法律的授权为界限的,其目的是为了谋求社会和公共利益。把上帝和法律明确置于国王之上的理念与实践,不过是近代市场经济、民主政治和自由—多元文化的产物。在这个意义上,法律是设计图,是模具,是3D打印机,而法律调整下的社会关系和社会秩序,是依据设计图、模具或3D打印机所生产出的产品。
所谓可预期,是指法律制定后,在其有效的时空范围内,为所有类似的人和事提供相同的预期。在这方面,我国春秋时期子产和叔向有关究竟要坚持个别调整和秘密调整的议事以制,还是坚持普遍调整和公开调整的鼎铸刑书的争论,给我们提供了很好的启示。
因为它为人们的自治保留了充足的空间,在私人领域,必须风能进、雨能进、国王不能进。这不同于法律思维这种由法律人——律师、法官和检察官等在解决具体案件时必须作为技术使用的思维。即人们以神治—教化模式理解法治,并由此生成错误的初阶法治思维。可见,法律感在这里是对普通人而言的(尽管这并不排斥法律人的法律感,但如前所述,法律人的法律感:一是对普通人法律感的筛取、加工和升华。
显然,没有国家权力出面的协调,这些重大国际事务的有序解决,几无可能。法治思维的协调性,首先要求以法律效力统一的思维解决和处理国家治理面临的种种问题。今法如是,更重之,是法不信于民也。因此,它更具有广延性。
综合三种效力,则只要是全国性的法律,其实践效果在其时空范围内,应大体是一样的。所以,法律是人们预先行为时,能够获得心理安全和行为保障的预期机制和预判根据。
但以法治为前提和基础的国家治理,不能仅仅停留在这一基础之简单、静态的水平面上,还必须在此基础上建构起拔地而起、富有明显立体感的凌云大厦,才能应对、规范和调整动态、复杂、立体和多面的社会事实。究竟什么是法律感或法治感?笔者注意到,学者们在谈论这一概念时,总习惯于把它和法律人,特别是和律师分析案件、法官裁判案件的直觉相联系。
可见,法律的可接受是国家在治理中,理应具有的高阶法治思维。只有如此,社会关系和社会秩序才能保持和法律的逻辑一致性,才能实现经由法治的国家治理,才表明在国家治理中真正彰显了法律思维和法治思维,实现了国家治理的合逻辑性。因此,其不但没有销声匿迹,而且还深嵌在人们的行为和观念中。其区别主要在前者是政治思维、后者是司法思维。所以,在国家治理的法治实践中,必须寻求对法律规范冲突以及法治各要素冲突的救济方式。而在人类治理的实践史上,毕竟依赖法律至上的法治,不过短短的数百年时间。
也无论是公民个人和其他私主体的自治行为,还是主体之间的契约互助行为,都要于法有据,都要被纳入法律及其秩序的名下。可以说,作为战略思维的法治思维,可以并往往应当具体化为技术思维,而作为技术思维的法律思维,也可能会升华为一种一般意识、普遍意识而成为法治思维。
我们的古人特别强调工欲善其事,必先利其器,大概就是这个道理。在此基础上,法律和法治的可接受在形式上体现为其规范和治理的体系性、协调性与公开性。
法律的基本功用是调整社会关系,其基本目的是使社会关系和社会秩序按照法律预设的前提而运转,即把社会事实、社会关系装置在法律规范中。然而,一旦迷信权力,认为有权能使鬼推磨,把权力凌驾于人民权利和国家法律之上,反对任何自治的秩序,而惟权力强制之马首是瞻,并把这种情形理解为是法治———一如商韩法家所鼓吹的法治那样,则毫无疑问,这种初阶法治思维在国家治理中是应被排除的。
那样,人们所面对的,可能是秩序的混乱和败坏。如前所述,法治作为一种制度体系,是包括了法律规范、法律理念、法律主体、法律行为以及法律反馈这样五个基本要素的系统。这样,人的中枢神经系统、大脑的活动也就当然要有规律,人的思维要有规律······人脑毕竟是亿万年生物进化的结果,遗传是起作用的,从根本上说人脑的结构是完全相同的,人脑受相同的生活经验或相同的社会实践所引起的适应、发展和调整也是相同的,这就从人脑的微观结构方面保证了人的思维的规律性。尽管该结论是说社会和法律之间的关系,但也完全适用于社会和法律感以及初阶法治思维之间的关系。
法治这一概念自始便具有强烈的政治意味,它是人类既往历史上神治、人治和权治的对立物,是奉行法律至上、一断于法的政治运作方式。其二,人治的初阶法治思维。
如近代起初的主体性,在性别上是指男人,在种族上是指白人,在信仰上是指基督徒。用富勒的话说,这项事业是使人类的行为服从于规则之治的事业。
以上论述不难得见:法治思维是构建日常交往秩序的大众思维。诚如前述,这种初阶法律思维,既可能刚刚迈进现代法律和法治的门槛,也可能已深入现代法律和法治之肯綮。
与此同时,辅之以司法裁判中法官以法律方法为技术工具,所缔造的法官之法。显然,这种唯权为尚的权治思维,是我国国家治理中必须竭力克服和排除的虚假的初阶法治思维。即便主体性理论,在满足对原子化个人之生存状态、精神状态的描述的同时,也绝不停留在原子化个人境地,而必须在人的相互性或相互依赖中展示其主体性。因此,在逻辑关系上,法律思维是因,法治思维是果,法律思维是逻辑前件,法治思维是逻辑后果。
可见,对无可避免地生活在法律秩序(法制或法治)中的公民而言,法律感无论如何,都是客观存在的,只是多数人百姓日用而不知罢了。人治思维则把国家治理的希望寄托于一位大智大慧、全知全能的圣贤或哲学王,故唯仁者宜在高位。
释之曰:‘法者,天子所与天下公共也。而官家的使命,是设法如何因势利导,建立和巩固人们对法律和法治的亲切情感、依赖行为和参与意识。
这正如任何人都可能从一个人的外表看出其身体患病,但并不意味着其能看出该人所患具体病症一样。如下不妨从系统和协调两方面分别入手予以分析: 国家治理中法治思维的系统性,首先是指法律规范对和人类相关的三种社会关系:天人关系、群己关系和身心关系要能够全覆盖,从而使法律对社会关系具有全方位的可调整性。
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